В апреле прошлого года в статье «Борьба с отмыванием денег – не потерять цель в тысячах страниц» для сайта LV portāls я рассуждал о том, что несоизмеримые требования относительно выполнения закона «О предотвращении легализации средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма и пролиферации» (AML/CTPF) создают ситуацию, когда больше усилий прилагается к формальному выполнению требований, а не внедрению реальной системы, способной на самом деле эффективно достигать цели упомянутого закона. Вопрос о соразмерности требований в последнее время поднимался ни раз, что вселяет надежду, что в 2021 году удастся продолжить более широкую и осмысленную дискуссию о том, как достичь глобальных целей в борьбе с «грязными деньгами», не взвалив на предпринимателей непосильную ношу.
Mārtiņš Martinsons, Mg.iur. zvērināts advokāts, raksts sākotnēji publicēts portālā lvportals.lv
В публичных дебатах чаще всего упоминают банковскую отрасль, позицию Службы финансовой разведки и понятие преступно нажитого имущества в уголовном процессе. В то же время, сталкиваясь с разными ситуациями на практике, приходится признать, что проблема намного шире и затрагивает не только крупных игроков соответствующих отраслей, но и любого субъекта закона AML/CTPF и в какой-то мере любого субъекта коммерческого регистра – причиной тому повышенные требования к регистрации выгодоприобретателя.
Сразу хочу подчеркнуть, что целью этой статьи является способствование дискуссии и ее развитию, чтобы в сфере, регулируемой законом AML/CTPF, удалось найти «золотую середину» — обеспечить эффективное достижение целей закона, устранив необоснованное вмешательство в предпринимательскую среду и избежав несоизмеримых требований и нивелирования сути закона до формального «печатания и складывания» документов на полку.
Автор ни в коем случае не считает, что цель закона AML/CTPF незначительна; как раз наоборот: борьба с попаданием незаконно нажитых средств в оборот является неоспоримым условием для обеспечения честной конкуренции и сбалансированного развития народного хозяйства. Но есть сомнения, действительно ли нынешняя ситуация и регулирование обеспечивают это.
Каковы основные проблемы?
Взглянув на вышеупомянутые публичные дискуссии, на данный момент формируется следующий круг проблем:
Чтобы провести четкие границы этой статьи, следует отметить, что автор собирается сфокусироваться непосредственно на теме, которая оказалась не так широко освещена в публичных дискуссиях — выполнению требований закона AML/CTPF и связанных с ним нормативных актов —, а не определению понятия средств, полученных преступным путем, и позиции Службы финансовой разведки. К сожалению, о выполнении этих требований разговоров было меньше, хотя, по мнению автора, внесение ясности именно в эти основополагающие элементы было бы большим шагом к решению проблем, которые в дальнейшем выражаются в практическом применении.
Методологии достаточно?
В июле 2020 года с целью внесения ясности в применение закона AML/CTPF Комиссия рынка финансов и капитала опубликовала методическое руководство – «Рекомендации по созданию системы внутреннего контроля по управлению предотвращением легализации средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма и пролиферации и риском санкций и изучению клиентов».
Однако это снова дополнительные 80 страниц, в которых изложены факторы риска и требования к идентификации клиентов, исходя из классификации рисков. Чтобы выполнить эти требования, существенная часть субъектов закона AML/CTPF держат в штате одного или даже нескольких работников, выполняющих эти функции.
И здесь стоит напомнить, что, согласно статье 3 закона AML/CTPF, эти субъекты закона являются также бухгалтерами, налоговыми консультантами, аудиторами, нотариусами, адвокатами, оказывают другие юридические услуги, а также являются посредниками в сделках с недвижимостью, то есть это те люди, которые зачастую ведут хозяйственную деятельность индивидуально или в немногочисленной команде партнеров, не имеющих большого штата офисных сотрудников для выполнения вспомогательных функций.
Таким образом получается, что хоть это методическое руководство и дает советы тем, кто по роду профессиональной деятельности применяет закон AML/CTPF, но оно никак не облегчает применение закона для малых предпринимателей. А это значит, что для этих предпринимателей выполнение требований AML/CTPF по-прежнему не задача по предотвращению незаконных действий, а «большой серый волк», с которым надо как-то справляться или как-то его избегать.
Именно поэтому, как считает автор, нужно возобновить дискуссию о том, каким образом сделать эти требования закона AML/CTPF выполнимыми для малых предпринимателей, например, заполнив простые формуляры, что позволит направить и так небольшой административный ресурс на важные, а не формальные задачи.
По мнению автора, создав ясную и относительно легко применимую систему, можно будет сконцентрироваться на том, что действительно важно, и таким образом достичь ряда ключевых целей:
Правовые акты допускают дифференцирование требований
К сожалению, эти вопросы остаются нерешенными без какой-либо видимой причины, которая запрещала бы это. Статья 6 закона AML/CTPF уже сейчас предусматривает создание системы внутреннего контроля в соответствии с типом деятельности субъекта закона, в то же время налагая обязанность документировать абсолютно всё – любые политики и процедуры.
Согласно части первой статьи 8 Директивы Европейского парламента и Совета Европы (ЕС) 2015/849 о предотвращении использования финансовой системы для легализации средств, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, странам-участницам делегированы права дифференциации объема требований не только в зависимости от рода деятельности, но и от масштаба деятельности субъекта закона.
Следственно ничто не мешает законодателю внести поправки в статью 6 латвийского закона AML/CTPF, предусмотрев, что субъекты закона, чьи финансовые показатели не превышают определенных критериев, будут освобождены от разработки политик и процедур в свободной форме собственной инициативы, но будут обязаны выполнять требования закона AML/CTPF с помощью стандартизированных решений, которые были бы введены на уровне положений Кабинета министров.
На данный момент мы видим строго противоположный результат. Уже упомянутое методическое руководство КРФК стало помощником для «крупных» игроков, но по-прежнему осталось китайской грамотой для простого внештатного бухгалтера, который под риском клиента понимает только лишь риск хозяйственной деятельности – если клиент не заплатит, то бухгалтер не заработает достаточно, чтоб оплатить коммунальные услуги.
Это немаловажный аспект, о котором следует подумать, чтобы достичь базовых целей закона AML/CTPF. Если система будет налажена на уровне самых малых субъектов закона, то и более крупные игроки (финансовые учреждения) будут иметь достаточно точную информацию, что поможет избежать многих недоразумений.
С этой точки зрения полезно было бы также оценить, всегда ли воздержаться от рискованной сделки является подходящим решением. Нельзя забывать, что существует немалый процент таких предпринимателей, для которых каждый клиент — вопрос выживания. И обязанность воздержаться от рискованной сделки может стать причиной «провести контроль таким образом, чтобы признаки возможного незаконного действия не были замечены», что в свою очередь создает угрозу достижению целей закона AML/CTPF в целом.
Поэтому, если эта сфера так глобально важна, нужно предусмотреть механизмы компенсации для предпринимателя, честно воздерживающегося от рискованных сделок, или предусмотреть другие методы разрешения ситуации. В этом вопросе почему-то громких дискуссий не слышно, но эта тема определенно требует более обширного обсуждения и обмена мнениями.
Также стоит отметить, что это стало бы еще одним шагом к просвещению общества в целом по вопросам, регулируемым законом AML/CTPF.
Чтобы предприниматели не утекали за границу
Наблюдение за реальными событиями показало, что наиболее затруднено выполнение обязанностей именно для рядовых предпринимателей. Автор этой статьи за последнее время столкнулся с несколькими решениями Регистра предприятий, в которых, не объясняя причин, требуется углубленная информация о цепочке контроля, реализуемого выгодоприобретателем, и документах, удостоверяющих личность.
Несмотря на то, что в первую очередь, как это и предписано частью первой статьи 18.2 закона AML/CTPF, следует считать, что декларированный выгодоприобретатель компании выяснен в достаточной степени и Регистр предприятий может требовать подтверждающую информацию только в том случае, если есть основания считать, что предоставлена неполная или недостоверная информация. Возможно, чрезмерный страх толкает учреждения требовать эту информацию почти каждый раз.
В этих случаях тоже важно дифференцировать ситуации, когда сомнения о декларированных выгодоприобретателях не возникают и когда основания для таких сомнений имеются.
В этой связи весьма понятно возмущение одной зарубежной материнской компании о несоизмеримо высоких требованиях (без дополнительного обоснования), если в других странах таких требований нет. А это уже риск того, что предприятия, в чьей честности и прозрачности деятельности никогда не было сомнений, могут решить открывать свое представительство не в Латвии, а в какой-нибудь соседней стране. Таким образом Латвийская Республика может потерять рабочие места и налоговые поступления.
Понятие выгодоприобретателя
Заключительный вопрос, о котором автор хотел бы поднять дискуссию, связан с расшифровкой понятия «выгодоприобретатель».
Сначала это было лицо, которое признавало, что получает выгоду от соответствующего субъекта права, и даже не имело значения, фигурирует ли это лицо где-то официально или нет, ведь важным было то, что это лицо само декларировалось как выгодоприобретатель. Позднее было также введено требование подтверждать это «получение выгоды».
Несмотря на то, что в первую очередь, как это и предписано Директива Европейского парламента и Совета Европы (ЕС) 2015/849.
Поэтому понятие «выгодоприобретатель» следовало бы заменить более точной формулировкой – «лицо, осуществляющее контроль». Такая формулировка дает больше ясности о сути понятия, а также обеспечивает корректное его применение.
Вопросов больше, чем ответов
Также, по мнению автора, недопустима ситуация, когда вопреки установленным законодателем положениям ответственные учреждения применяют это понятие к лицам, владеющим 25%, а не более чем 25% капитала. Вопросы вызывает также неточная интерпретация со стороны ответственных учреждений в случаях, когда допускается некорректное указание оснований для осуществления контроля.
Например, автор на практике сталкивался с ситуацией, когда Регистр предприятий просит указать, что участники осуществляют контроль с помощью своего статуса участника, хотя в соответствующем обществе с ограниченной ответственностью лишь 4 участников, каждому из которых принадлежат 25%, а значит, они не попадают под определение выгодоприобретателей (участие не превышает 25%). В этом конкретном случае обоснование, что контроль реализуется в качестве представителей исполнительного органа управления, то есть согласно части седьмой статьи 18 закона AML/CTPF, не было принято.
К сожалению, не добавляет ясности и то, что раньше в процессе регистрации было допустимо указывать, что выгодоприобретателя невозможно установить. Сейчас закон AML/CTPF гласит, что такая ситуация фактически невозможна.
Такая непоследовательность вносит неразбериху и в процессы, в которых участвуют предприятия из нескольких стран. Не все страны ввели пометку подпункта «ii» пункта «а» части шестой статьи 3 Директивы Европейского парламента и Совета Европы (ЕС) 2015/849, гласящую, что в случае объективной невозможности установления выгодоприобретателя таковыми признаются члены высшего органа управления.
Этот аспект отображен в нормативных актах Латвийской Республики в недостаточном объеме, поскольку это допущение относится только к предприятиям, а в других случаях указывается, что контроль осуществляют фактические действующие лица (управляющие, доверенные лица). Здесь стоит отметить, что в переводе директивы на латышский язык «beneficial owner» больше не переводится как «выгодоприобретатель», а как «фактический владелец».
На практике это может привести к различным формальным препятствиям, которые по мнению автора создают риск, что попытки разглядеть крупные и истинные проблемы могут утонуть в тумане устранения мелких неточностей.
Лед тронулся?
С учетом того, что и президент Эгил Левитс, и генеральный прокурор Юрис Стуканс в последнее время неоднократно указывали на «чрезмерные старания» Латвии в сфере вопросов, регулируемых законом AML/CTPF, приятно наблюдать, что эти вопросы создают все больше резонанса и дискуссий, которые так нужны в этой сфере.
Также в этой статье хочу подчеркнуть, что важно анализировать не только процессы, которые происходят уже на «финальной» стадии – стадии уголовного процесса –, но и те, которые составляют саму основу системы. Для достижения примарных целей закона AML/CTPF нужно оценить, как упростить систему для малых и средних предпринимателей и способствовать корректному пониманию базовых вещей на уровне всего общество.
Высказывания высокопоставленных должностных лиц и недавно опубликованный доклад об эффективности расследования и судебного рассмотрения экономических и финансовых преступлений вселяют надежду, что в 2021 году нас ждут более обширные и предметные дискуссии о том, как реально достичь глобальных целей в борьбе с «грязными» деньгами», вместо того, чтобы продолжать мучать предпринимателей несоразмерными и непродуманными требованиями.
